20 mar, 2015 - Roderick Long -

A Irrelevância da Responsabilidade85 minutos de leitura

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por Roderick Long

[Este paper foi escrito para Social Philosophy & Policy Foundation em 1999. Tradução de Uriel Alexis Farizeli Fiori. Revisão e edição de Giácomo de Pellegrini.]

I. Responsabilidade não interessa à lei

Frequentemente se pensa a responsabilidade como um conceito primariamente legal. Mesmo quando é uma responsabilidade moral que está em questão, presume-se que é sobretudo nas moralidades baseadas em padrões centrados na lei e modelos em que a responsabilidade está no centro das atenções, de forma que a responsabilidade é um conceito legal em sua essência, e é aplicável ao âmbito da moralidade privada apenas por extensão e analogia.1

Como uma afirmação genética sobre as origens históricas do conceito, esta descrição pode bem ser verdadeira.2 O que eu desejo sugerir, no entanto, é que, independente de como nossos conceitos possam ter se originado, julgamentos de responsabilidade estão mais apropriadamente à vontade no âmbito da moralidade privada, e fora de lugar na esfera legal.

Por “responsabilidade” eu quero dizer, claro, mais do que a mera responsabilidade causal, no sentido invocado quando dizemos que o ácido foi responsável pela corrosão do metal, ou que um asteroide foi responsável pela extinção dos dinossauros. Julgamentos sobre causação são, claro, essenciais para o funcionamento de qualquer sistema legal. Mas há um sentido mais estrito de responsabilidade, tendo a ver com considerações de merecimento, culpabilidade, e obrigação; e é responsabilidade neste sentido que eu mantenho que seja legalmente irrelevante.

Deixe-me rapidamente qualificar esta “irrelevância legal da responsabilidade” de duas formas. Primeiro, eu estou usando a frase “legal” aqui em um sentido razoavelmente estrito também. Há um sentido amplo em que qualquer sistema organizado para adjudicar disputas e assegurar a observância conta como um sistema legal, mesmo se as decisões judiciais forem executadas apenas através de meios voluntários e não-violentos tais como boicotes e outras formas de pressão social. O sistema de lei comercial da baixa Idade Média conhecido como Lei Mercante era deste caráter.3 Eu certamente não mantenho que considerações de responsabilidade estão necessariamente fora de lugar em toda instituição que poderia ser descrita como um sistema legal neste sentido amplo. Minha preocupação é com instituições legais no sentido mais estrito de instituições autorizadas a usar a força para suportar seus julgamentos legais. (O Estado-Nação é o exemplo mais familiar deste tipo de instituição, embora não seja o único.)4 Os limites da relevância legal, no meu sentido, são estabelecidos pelos limites sobre o uso legítimo da força; isto é, uma vez que estou aqui preocupado apenas com a lei que é suportada pela força, considerações de responsabilidade podem ser legalmente relevantes apenas na medida (se qualquer) em que a presença ou ausência de responsabilidade faz diferença em se o uso da força é justificado ou não.

A segunda qualificação que eu gostaria de fazer é que é apenas em sua maior parte que as considerações de responsabilidade são legalmente irrelevantes, em minha opinião. Consequentemente, esta discussão poderia mais precisamente (mas menos dramaticamente) ser intitulada “A Quase-Irrelevância Legal da Responsabilidade”. Mas as circunstâncias em que a responsabilidade acaba por ser legalmente relevante afinal são, eu argumentarei, grandemente periféricas, e certamente estão fora do contexto primário em que a responsabilidade tem tradicionalmente sido considerada paradigmaticamente relevante.

II. Uma limitação normativa sobre o uso da força

Meu argumento apelará para o seguinte princípio normativo:

(1) Toda pessoa tem o direito de não ser tratada como um mero meio para os fins de outrem.

Eu concebo este direito como o que eu chamei em outro lugar de direito-BC.5 Isto é dizer, este direito é analisável em dois componentes: um dever de todas as pessoas a tratarem quem possui os direitos de uma certa maneira (o componente B), e uma liberdade de quem possui os direitos (ou de agentes dessa pessoa)6 a usar a força para assegurar que tal tratamento é de fato conferido (o componente C).7

Se é para este direito ser coerente e universal, o exercício do componente-liberdade não deve violar o componente-dever; então quando Anita força Juanita a se abster de tratar  ela (Anita) como um mero meio, Anita fazê-lo não deve contar como uma instância de Anita tratar Juanita como um mero meio. Se todo uso da força contra outra pessoa não fosse permissível (como algumas pessoas pacifistas mantém), então não poderia haver nada como um direito a estar livre de tal imposição à força, uma vez que a permissibilidade de um recurso à força (se não por parte de quem possui o direito, então por parte de sua agente, por exemplo, o Estado) é parte do que significa as pessoas terem direitos legais – o tipo de direitos com os quais estamos presentemente preocupados.8

Ao que, precisamente, o princípio (1) nos dá direito? Que conduta por parte de outrem é permissível que nós (ou nossos agentes) imponham? Eu argumentei em outro lugar9 que a especificação mais plausível do princípio expresso em (1) é:

(2) Toda pessoa tem o direito de não ter seus limites violados, e também de não ter seus limites invadidos ao menos que tal invasão seja necessária para acabar com alguma invasão de limites injusta dela, e que tal invasão também não seja desproporcional à seriedade de sua invasão de limites.

Em que os termos enfatizados acima são definidos como se segue:

(3) A ação de S está dentro dos limites de O se, e somente se, a ação de S envolve usar O como um meio (seja mero ou não) para os fins de outrem.10

(4) S atravessa os limites de O se, e somente se, S realiza uma ação dentro dos limites de O.

(5) S invade os limites de O se, e somente se, S atravessa os limites de O sem o consentimento de O.

(6) S viola os limites de O se, e somente se, (a) S invade os limites de O, e (b) invadir os limites de O (dessa maneira) não é necessário para acabar com qualquer invasão de limites por parte de O.

Note que nenhuma destas definições se volta a se o ato em questão é intencional. Se eu transgredir seu limite, o fato de que eu não tinha a intenção de fazê-lo não torna minha ação nem um pouco menos uma transgressão. Nem todo uso é um uso voluntário. Por exemplo, uma planta não usa intencionalmente água e solo, mas ela os usa ainda assim. Igualmente, se eu piso em seu rosto, eu estou usando seu rosto como suporte para meus pés, mesmo que eu tenha pisado em seu rosto inadvertidamente (ou tenha sido empurrado).

Uma vez que eu defendi previamente a derivação de (2) a partir de (1), não recapitularei esse argumento aqui. Eu não defendi (1) nessa ocasião, no entanto;11 e, ao passo que eu não empreenderei uma defesa completa de (1) aqui, vale a pena dizer algo em sua defesa, uma vez que o princípio dificilmente é incontroverso.

Embora (1) possa parecer um princípio paradigmaticamente deontológico, eu creio que ele recebe seu apoio mais forte da ética das virtudes de Aristóteles (embora o próprio Aristóteles não tenha tirado tal conclusão). Em uma descrição aristotélica da ética das virtudes, a ação correta é a ação que expressa as atitudes e disposições apropriadas a uma vida humana próspera12, em que a última é concebida como uma vida que dá primazia ao exercício das capacidades distintivamente humanas. Uma vida que visa primariamente prazer sensual, ou a mera sobrevivência, é rejeitada como sub-humana, uma vez que foca nas capacidades que humanos compartilham com os animais inferiores, em vez de ser organizada em torno do exercício de traços distintamente humanos.13 Mas vidas superhumanas são excluídas também. Aristóteles nos incita a lutar por uma vida tão divina quanto possível14, mas deixa claro que nossa natureza humana coloca restrições à essa meta15, e que realmente se tornar uma divindade não seria um benefício para um humano.16 Consequentemente, a melhor vida para um ser humano é uma que navega entre os extremos do sub-humano e do superhumano:

O homem é naturalmente um animal político; e aquele que está sem uma pólis por natureza (e não pelo acaso) é ou baixo ou superhumano […] Aquele que é incapaz de compartilhar [em uma comunidade política], ou que, através da autossuficiência, não tem qualquer necessidade disso, não é parte da pólis – desta forma, ou uma besta ou um deus.17

As virtudes aristotélicas também podem ser vistas como um meio termo entre o vício sub-humano de supervalorizar e o vício superhumano de subvalorizar nossa corporeidade vulnerável. Errar para o lado das bestas é estar excessivamente preocupado com nossa natureza animal, nossos desejos e segurança físicos; este é o erro das pessoas comuns, que Aristóteles considera como propensas demais a assumir o prazer, a vantagem material como suas metas primárias, e a negligenciar a possibilidade de valores mais elevados que podem exigir que sacrifiquemos conforto ou mesmo a continuidade da existência. Errar para o lado das divindades, em contrapartida, é tratar seres humanos como intelectos desencarnados para quem a natureza animal é irrelevante; isto é o erro de filósofos como Sócrates, que veem o conhecimento e a virtude como suficientes para a felicidade, e descartam bens exteriores como desnecessários, visando uma autosuficiência transcendente que não é uma opção para seres encarnados como nós.

Pois aquele que foge de tudo e a tudo teme, e não suporta nada, se torna um covarde; e aquele que não teme o que quer que seja, e se aproxima de tudo, se torna imprudente. E igualmente aquele que sacia a todos os prazeres e não resiste a nenhum é indisciplinado, ao passo que aquele que foge de todos eles, como os rudes fazem, é de um tipo insensível.18

A sensatez e a indisciplina estão preocupadas com aqueles prazeres de que outros animais também compartilham, que, assim, parecem servis e bestiais […] A indisciplina parece ser insultada com justiça, uma vez que ela pertence a nós, não enquanto humano, mas enquanto animais […] Aqueles que faltam em relação aos prazeres e se divertem menos do que deveriam, frequentemente não ascendem; tal insensibilidade não é humana.19

Aristóteles costumava dizer que algumas pessoas são tão mesquinhas quanto se fossem viver para sempre, ao passo que outras são tão devassas quanto se fossem perecer no dia seguinte.20

Em suma, um conjunto de vícios coloca muito valor, e o outro muito pouco, no lado animal da natureza humana.

Como, então, pode ser mostrado que o princípio (1) expressa uma atitude apropriada a alguém que é virtuoso no sentido de Aristóteles? Isto é, como pode ser mostrado que (1) é a atitude verdadeiramente humana, que nem falta, nem excede, o que pode ser apropriadamente exigido de nossa humanidade?

Considere o que Aristóteles diz sobre a natureza política dos seres humanos:

Ora, que o homem é mais um animal político do que a abelha e todos os outros animais gregários é claro. Pois a natureza, como dizemos, não faz nada em vão e, entre os animais, apenas o homem tem logos [razão, linguagem]. Logo, embora a mera voz seja uma indicação de dor ou de prazer, e consequentemente seja encontrada em outros animais (pois sua natureza chega a esta medida: ter a percepção de dor e de prazer, e indicar estas um ao outro), logos é para revelar o vantajoso e o desvantajoso e, assim, também o certo e o errado. Pois isto é peculiar ao homem, em contraposição aos outros animais: ser o único possuidor da percepção de bem e de mal, de certo e de errado, e de outros. E uma comunidade destes compõe uma família e uma pólis.21

Em outras palavras, Aristóteles identifica a capacidade distintivamente humana para a razão e a linguagem como a base de sermos naturalmente animais políticos, pois nos permite perseguir nossas metas através da discussão uns com os outros. Além disso, Aristóteles notoriamente considera logos, a razão e a linguagem, como o traço essencial em torno do qual uma vida humana próspera deve ser organizada.22 Este, parece, é o motivo pelo qual Aristóteles considera como um componente essencial de uma vida humana verdadeira, que é lidar com as outras pessoas politicamente, isto é, através da razão e do discurso – isto é, como parceiros de conversação.23 Mas tal ideal cria uma forte presunção contra o uso da força, e a favor de confiar na persuasão tanto quanto possível. Aristóteles, na verdade, afirma que é injusto governar pela força em vez de pela persuasão, insistindo que estadistas deveriam ser tão dependentes do consentimento de seus súditos quanto médicos e pilotos são do consentimento de seus pacientes e passageiros, respectivamente.24 Eu creio, no entanto, que o entendimento de Aristóteles aponta na direção de uma crítica mais radical da força do que é provável que ele tenha reconhecido. Lidar com outras pessoas através da força é agir de uma maneira sub-humana, como um animal de rapina; vivemos uma vida mais humana (e, portanto, em termos aristotélicos, uma vida melhor) na medida em que nossas relações com outras pessoas incorporam a razão e persuasão em vez da coerção.25 Portanto, a necessidade de evitar o tipo bestial de vício dá ao agente virtuoso razão para aceitar uma obrigação de respeitar outras pessoas como fins em si mesmas, em vez de tratá-las como meros meios para seus próprios fins. Se este fim humano de alto nível coloca uma restrição na busca de fins animais de nível mais baixo, que assim seja.

Isto, no entanto, nos dá apenas o componente-B do princípio (1) – a proibição de se usar quem possui os direitos como um mero meio. Isto, por si só, não implica no componente-C – a permissibilidade de quem possui o direito (ou de agentes) compelir outras pessoas a obedecer essa proibição. Eu sugiro que o que legitima o componente-C é a necessidade de evitar o tipo de vício divino correspondente, a posição pacifista pura que exige que o agente virtuoso se agarre à cooperação mesmo quando a outra parte abandona a cooperação e recorre à agressão. O compromisso santo de dar a outra face concede menos respeito a suas próprias necessidades materiais do que elas merecem. O princípio (1) pode, desta forma, ser visto como atingindo um equilíbrio apropriado – uma medida áurea – entre a agressão sub-humana e o pacifismo superhumano.

Mas como este princípio afeta a relevância legal da responsabilidade?

III. Dois tipos de responsabilidade

É comumente esperado que a lei tome conhecimento de dois tipos de responsabilidade. A primeira é a responsabilidade retrospectiva, como quando uma pessoa é responsabilizada pelas ações que cometeu. Em particular, a instituição da punição deveria visar infligir penalidade apenas sobre quem tenha responsavelmente cometido algum tipo de mal ou delito.26 Males cometidos através da (não culpável) ignorância, tais como não saber que a arma estava carregada, são considerados como tendo, pelo menos, uma forte reivindicação de imunidade à punição, assim como o são males cometidos por compulsão externa (por exemplo, eu ferir você porque outra pessoa à força me empurrou em seu caminho, fazendo você tropeçar) ou pela perda do controle mental habitual (como quando criminosos são considerados “não culpados por razão de insanidade”). Em todos estes casos, infligir punição legal é considerado condicional à responsabilidade do réu por uma ação que tenha sido cometida. Eu chamo este tipo de responsabilidade de retrospectiva porque ela olha para trás; ela se preocupa com a relação do agente a um evento que realmente tenha ocorrido (e portanto esteja no passado).

Este é o tipo mais familiar de responsabilidade, mas também usamos o termo “responsabilidade” para descrever a relação de um agente com uma ação que ainda não ocorreu, uma que o agente é capaz de desempenhar, e pode ou não desempenhar; este é o tipo de responsabilidade que eu chamo de responsabilidade prospectiva. Quando alguém diz, “É sua responsabilidade manter a cisterna cheia”. é este tipo de responsabilidade que olha para frente que está sendo invocada. Este tipo de responsabilidade parece ser uma combinação de autoridade e obrigação; no presente exemplo, ter uma responsabilidade de manter a cisterna cheia envolve tanto ter a autoridade de enchê-la (embora não necessariamente a autoridade de alistar – muito menos recrutar – a ajuda de outrem para enchê-la) e ser obrigado a enchê-la.

Estes dois tipos de responsabilidade – retrospectiva e prospectiva – estão ligadas, pelo fato de que os males pelos quais podemos ser retrospectivamente responsabilizados são precisamente aqueles que era nossa responsabilidade prospectiva evitar. Pensa-se ser terreno da lei, também, a responsabilidade prospectiva; parte do trabalho de instituições legais é exigir que as pessoas cumpram suas responsabilidades.

Minha contenção, no entanto, é que nem a responsabilidade retrospectiva, nem a prospectiva são um interesse apropriado da lei.27

IV. A Responsabilidade Retrospectiva e a Lei

Pensa-se que a responsabilidade retrospectiva seja crucial para o julgamento legal, primariamente porque pensa-se que a responsabilidade de quem é julgado, ou a falta dela, ao cometer um delito determina se, e em que medida, é permissível infligir punição ou sanção legal. Em outras palavras, a visão padrão é que há danos que podemos infligir a malfeitores responsáveis que não podemos infligir a malfeitores não responsáveis.

Esta é a visão que eu desejo contestar. Minha alegação não é que responsáveis e não responsáveis devem ser concedidos precisamente o mesmo tratamento em todos os aspectos; malfeitores responsáveis podem, apropriadamente, ser objeto da indignação e condenação moral, do ostracismo social, e assim por diante. O que eu realmente alego é que não há qualquer uso da força que seja permissível contra malfeitores responsáveis, mas não contra não responsáveis.

Primeiro consideremos, então, o que temos justificativa para fazer a malfeitores não responsáveis; e então veremos o que mais, se houver, pode ser infligido a malfeitores que são responsáveis.

Considere dois casos possíveis. No primeiro caso, uma malfeitora não responsável comete uma invasão de limites; por exemplo, Erika, sob hipnose, esfaqueia alguém com um cutelo. No segundo caso, uma malfeitora não responsável não comete qualquer invasão de limites do tipo; por exemplo, Helga, sob hipnose, distribui folhetos nazistas na rua. No último caso, embora Helga esteja fazendo algo errado (presumo que promover o nazismo seja errado), não se pode, por sua vez, infligir dano a ela sem violar seu limite e, desta forma, atentar contra o princípio (2).28 Foquemos então no primeiro caso, o de Erika, a invasora de limites não responsável. E suponha que a invasão de limites de Erika seja injusta; isto é, ou é uma franca violação de limites e, assim, não neutraliza qualquer agressão (ela simplesmente esfaqueia alguém do nada), ou então é uma invasão de limites para neutralizar uma agressão mas fora de proporção (ela esfaqueia alguém que pisou em seu pé). Quais medidas são permissíveis que se tome contra ela?

Primeiro, pode-se tomar uma ação defensiva contra Erika, para afastá-la ou expulsá-la dos limites de sua vítima. O fato de que ela não é responsável por sua invasão de limites injusta não altera o fato de que ela a cometeu, e o componente-C do direito especificado no princípio (2) autoriza o usa da força defensiva contra ela. Se fosse errado usar a força contra ameaças inocentes, é difícil de ver como o uso da força poderia se tornar legítimo simplesmente pela adição de pensamentos perversos às mentes destas ameaças; pois certamente não gozamos de jurisdição legítima sobre os conteúdos das mentes de outras pessoas.29

Segundo, pode-se contê-la ou encarcerá-la se ela representar uma ameaça constante aos limites de outras pessoas. Por que isso acontece? Suponha que eu deliberadamente aponto um rifle para a sua cabeça e coloco meu dedo no gatilho. Você tem permissão de tomar medidas contra mim em autodefesa? Eu poderia alegar que você não tem; afinal, eu poderia dizer: eu não violei seu limite ainda e, assim, qualquer resposta violenta de sua parte iria além do que é autorizado pelo princípio (2). Mas certamente é mais plausível dizer que ao lhe ameaçar com meu rifle, eu já lhe tratei como um mero meio, alguém que pode ser legitimamente sujeita aos meus fins. Desta forma, eu já violei seu limite, e você pode responder com força.

Mas agora suponha que eu apontar um rifle para você não seja deliberado; uma convulsão epilética incontrolável me fez sacudir o rifle até lhe encarar, e o próximo espasmo provavelmente vai fazer meu dedo pressionar o gatilho. Minha ausência de responsabilidade não faz minha ação deixar de ser uma violação de limites. Assim, você ainda não precisa esperar até que eu realmente puxe o gatilho antes usando a força em resposta. A moral mais ampla é que se o padrão de comportamento de uma pessoa representa um ameaça suficiente para outrem, essa pessoa pode ser contida30 antes que tenha tomado qualquer ação manifesta contra essas outras pessoas, independente se ela é responsável por suas ações.

Terceiro, pode-se forçar malfeitores não responsáveis a pagar uma restituição a sua vítima. Eis o argumento. Se Anita invade a casa de Juanita, Anita está ilegitimamente dentro dos limites de Juanita e pode, apropriadamente, ser expulsa. Mas suponha que Anita saia com o aparelho de som de Juanita. Uma vez que o som é propriedade de Juanita, Anita ainda está dentro dos limites de Juanita (e, assim, passível de coerção justificada) até que ela saia dos limites de Juanita, ao devolver o som.31 Mas suponha, em vez disso, que Anita destrói o aparelho de som; então ela permanece dentro dos limites de Juanita até que substitua o aparelho por um novo, de igual valor (ou o mais próximo equivalente possível dadas as circunstâncias). Além disso, ela também deve compensar Juanita pelo período de tempo durante o qual Juanita foi privada do uso do som, uma vez que esse tempo perdido era, por assim dizer, algo pertencente a Juanita, mas destruído por Anita, e portanto Anita permanece dentro dos limites de Juanita até que lhe devolva ele (ou seu equivalente). Mais amplamente, Anita deveria ser legalmente obrigada a remediar quaisquer danos que inflija em outrem em violação do princípio (2).

Note que em nenhum destes casos importa se Anita era ou não responsável por suas ações. Se ela entrou na casa de Juanita por acidente, ou foi jogada pela janela por um tornado, ela não pode usar esse fato como desculpa para não sair agora que ela é capaz de fazê-lo. Igualmente, se Anita tomou (ou destruiu) o aparelho de som de Juanita inadvertidamente, sua falta de responsabilidade sobre sua ação não anula a reivindicação de Juanita por compensação.

Agora, em alguns casos (por exemplo, homicídio, lesão permanente ou a destruição de relíquias de família insubstituíveis) pode ser impossível realizar um compensação completa. Uma vez que “dever” implica em “poder”, a compensação completa não é, portanto, obrigatória. Mas a compensação parcial certamente é possível, e assim pode legitimamente ser exigida.

Poder-se-ia argumentar que, uma vez que se permanece nos limites da vítima até que a compensação seja paga, se comete-se um crime32 pelo qual a compensação completa é inerentemente impossível, permanece-se dentro dos limites da vítima para sempre e, assim, pode-se ser sujeita a coerção indefinidamente, com efeito se tornando escravo da vítima (ou, no caso de homicídio, da família da vítima). Esta inferência estaria equivocada, no entanto. A coerção de perpetradores é justificada pelo princípio (2) apenas contanto que seja necessária a fim de expulsar perpetradores dos limites da vítima. Se nenhuma quantidade de coerção será suficiente para expulsar perpetradores dos limites da vítima, uma política de coerção indefinidamente prolongada não faz qualquer contribuição para tal expulsão e, portanto, falha em se conformar ao princípio (2).

Quanto deve ser exigido na forma de compensação parcial? Que princípio pode ser invocado para estabelecer um limite superior, mesmo aproximadamente, sobre a quantidade de restituição que pode ser obrigatória? Considere a cláusula em (2) que especifica que a sua resposta a uma violação de direitos não deveria ser desproporcional à seriedade dessa violação. (Por exemplo, embora tenha-se o direito de não ter seu pé pisado, não se tem o direito a usar força letal a fim de prevenir alguém de pisar no seu pé – mesmo se nas circunstâncias apenas a força letal fosse prevenir o ato.) Os fardos impostos a perpetradores pela exigência de restituição, então, não podem ser tão onerosos que estejam fora de proporção com a seriedade do delito. Por exemplo, se o vaso de um milhão de dólares de um bilionário é quebrado por um colega bilionário, pode-se exigir do segundo bilionário que pague a restituição completa ao primeiro; mas se o vaso for quebrado por um trabalhador indigente, um débito de um milhão de dólares constitui um fardo maior (uma vida inteira de dívida) – um fardo que, neste caso, está indiscutivelmente fora de proporção com a seriedade do delito – e, desta forma, a quantidade de danos que podem ser demandadas do infrator é bem menor.33

Podemos aplicar este princípio ao problema de males incompensáveis: se pensarmos sobre a compensação parcial para um crime incompensável como uma compensação completa por parte do crime, então a compensação deixa de ser obrigatória assim que seus fardos se tornam desproporcionais à seriedade (não do crime inteiro, mas) da porção do crime pela qual a vítima está sendo compensada. Embora isso não ofereça um guia inequívoco para juízes, isso de fato coloca algum peso do lado dos perpetradores para contrabalançar a demanda da vítima por restituição indefinida no caso de males que não são completamente compensáveis. (Eu não quero sugerir que é possível, em todos os casos, identificar por descrição um componente compensável distinto de um mal incompensável. Mas é possível, para propósitos analíticos, considerar a seriedade de um crime como sendo composta de porções, cada uma de menor gravidade que a outra, sem a necessidade de identificar um aspecto em particular da ação errônea em si que corresponda ao grau de seriedade de cada porção.)

Eu argumentei que agressores inocentes pode estar sujeitos a vários tipos de coerção permissível, incluindo a força defensiva, aprisionamento, e restituição compulsória. Se definimos a punição simplesmente como impor um custo sobre uma pessoa em resposta ao fato da pessoa ter cometido um crime, então às vezes é permissível punir inocentes – uma vez que a força defensiva, o aprisionamento, e restituição compulsória todas contam como custos impostos sobre agressores inocentes em resposta a sua agressão. Em nenhum destes casos, no entanto, é essencial para o tratamento da questão que isso seja sentido como um custo por perpetradores, isto é, que seja desprazeroso para perpetradores. A desutilidade para perpetradores é um resultado previsto, mas não intencional, da aplicação dos direitos.34 Consequentemente, é relevantemente diferente do tipo de punição com a qual estamos mais familiarizados (vamos chamar isto de punição-como-sofrimento) em que a desutilidade experimentada pela vítima é a principal meta da punição – seja por motivos retributivos (malfeitores merecem sofrem), por motivos de dissuasão (infligir sofrimento em malfeitores desencorajará outros malfeitores a imitá-los), ou mesmo por motivos de reabilitação (a disciplina e a privação farão dos perpetradores pessoas melhores). Geralmente se concede que a punição-como-sofrimento é moralmente inadequada quando infligida em malfeitores que não são responsáveis. Mas a punição-como-sofrimento se torna legítima quando malfeitores são responsáveis por suas ações?

Eu alego que não. A única diferença entre malfeitores responsáveis e não responsáveis é a presença de pensamentos maliciosos nos primeiros. Mas pensamentos maliciosos, por si só, não são invasões de limite e não estão inseridos na jurisdição da lei exceto na medida em que façam diferença no comportamento exterior. Consequentemente, a presença de pensamentos maliciosos não pode justificar qualquer tratamento coercitivo adicional além do que já está justificado sem eles:

Uma teoria restitutiva de justiça varia o nível das reparações de acordo com quão séria é uma violação de direitos que tenha ocorrido […] Em contrapartida, uma teoria retributiva exige que a sanção varie de acordo com este fator e também de acordo com quão “mau” é o infrator que cometeu o ato […] Isto significa que o criminoso é responsável não só pelo que fez mas pelo que estava pensando enquanto o fazia […] Punições para o estado mental do criminoso – quer seja intenção ou motivação – podem ser justificadas dentro de uma teoria de direitos apenas se postular-se que alguém tem um direito a um estado mental particular ou a pensamentos em particular de outrem […] Extrair mais do que é necessário para retificar a violação de direitos que ele infligiu é violar os direitos do criminoso.35

Quanto à dissuasão, a diferença entre a força defensiva e a força dissuasiva é que a força dissuasiva inflige desutilidade sobre perpetradores não a fim de afetar o comportamento dos perpetradores, mas a fim de afetar o comportamento de outras pessoas. A força dissuasiva, assim, não satisfaz as condições estabelecidas pelo princípio (2).

A força reabilitadora é mais parecida com a força defensiva em que o foco é em afetar o comportamento dos perpetradores, mas ao contrário da força defensiva, a força reabilitadora tipicamente vai além do que é necessário para proteger quaisquer limites da vítima e, assim, mais uma vez viola (2). Poder-se-ia pensar que a punição reabilitadora é consistente com (2) porque envolve usar perpetradores como um meio para seus próprios fins, em vez de para os fins de outrem.

Uma maneira de responder a esta defesa do paternalismo é alegar (a) que os interesses das pessoas são constituídos inteiramente por suas preferências, e (b) que não há qualquer maneira confiável de identificar as preferências das pessoas além de ver como elas são expressas em escolhas reais. Consequentemente, seria impossível promover o bem de alguém ao se interferir coercitivamente com suas escolhas, porque o que quer que as pessoas escolham para si mesmas é automaticamente bom para elas. Este argumento subjetivista não é a linha resposta que eu assumirei, pois não acredito que nem (a) nem (b) sejam verdadeiras. Em vez disso, eu apelarei para características objetivas da prosperidade humana.

Primeiro, em uma concepção aristotélica, a liberdade é um componente do bem humano36, de modo que, embora a liberdade de escolha possa não ser suficiente para uma vida próspera, ela é, não obstante, necessária a ela37. Consequentemente, a interferência paternalista não promove, de fato, o bem-estar de quem a recebe, e portanto é, na realidade, uma sujeição de quem a recebe às metas dos próprios paternalistas – uma clara violação de (2). Segundo, o paternalismo também interfere com o bem-estar dos próprios paternalistas, uma vez que, ao forçar suas preferências sobre outras pessoas, eles estão lidando com essas outras através da coerção em vez da cooperação e, assim, vivendo uma vida menos humana.

Quanto à punição retributiva, ela é uma violação ainda mais clara de (2), uma vez que a punição é uma invasão de limites38, e invasões de limites podem ser justificadas apenas enquanto um meio de parar invasões de limite anteriores, não simplesmente infligir sofrimento. Mas se a responsabilidade de malfeitores, ou a falta dela, não faz qualquer diferença para o que o sistema legal pode permissivelmente infligir sobre eles, então quer se seja retrospectivamente responsável ou não pelos males que se fez é, de fato, legalmente irrelevante.

Poderia parecer que considerações de responsabilidade são legalmente relevantes afinal, porque elas afetam nossas predições sobre o comportamento futuro de malfeitores e, assim, nosso julgamento quanto a que tipo de restrição poderia ser adequado impor. Se, de minha própria vontade, eu assassino um estranho só por diversão, então, além da legitimidade de extrair de mim uma restituição (parcial) para a família da vítima, é permissível me prender, não por retribuição, mas porque eu represento um perigo contínuo para outras pessoas. Ainda assim, por outro lado, se eu assassino alguém porque, de maneira não dolosa, eu derrapei sobre um gelo inesperado e acertei a vítima com meu carro, então, ao passo que (em minha teoria) eu ainda deva compensação, o fato de eu ter assassinado a vítima foi causado por um acidente, em vez de minha própria vontade, significa que eu não represento um perigo contínuo para outras pessoas e, portanto, não devo ser encarcerado.

Na verdade, entretanto, a responsabilidade em si é irrelevante para a diferença entre os dois casos. O que realmente importa é a probabilidade de crimes futuros. Infratores criminalmente insanos podem ser justamente aprisionados, apesar de sua ausência de responsabilidade, porque sua condição constitui uma ameaça contínua para outrem39; e, por outro lado, quem não representa nenhum perigo adicional para outras pessoas não deveria ser aprisionado mesmo se forem retrospectivamente responsáveis por seus crimes40. Não é a responsabilidade como tal que é relevante.
Retributivistas resistirão à ideia de que motivos maléficos não deveriam ser levados em consideração no tratamento legal de criminosos. Afinal, todos nós, geralmente, reconhecemos a importância dos motivos e de outros estados internos em nosso julgamento e tratamento de outras pessoas: por que não deveríamos levá-los em consideração em contextos legais também? Minha resposta é que contextos legais envolvem um elemento que está ordinariamente ausente das interações cotidianas, a saber, a força. A necessidade de recorrer à força para defender seus direitos quando ações de agressores tornam a coexistência pacífica impossível é suficientemente significativa para superar a presunção; mas usar mais força do que é necessário para proteger seus limites é difícil de justificar, e a presença de intenções maliciosas na cabeça dos marfeitores não parece uma consideração significativa o suficiente para justificar uma suspensão adicional da presunção contra a força. Isto não é dizer que outras formas de punição, não envolvendo a força – por exemplo, ostracismo e afins – não poderiam ser moralmente justificadas. Certamente devemos tratar malfeitores responsáveis diferentemente dos não responsáveis, de todos os tipos de maneiras (algumas das quais podem ser bastante efetivas como dissuasoras, incidentalmente). O que eu nego é que o demérito maior de malfeitores responsáveis seja base para relaxar a bastante rigorosa presunção contra o uso da força.41

Rejeitar a relevância legal da responsabilidade retrospectiva envolve rejeitar o padrão legal consagrado pelo tempo do mens rea (“mente culpada”), que faz a imposição de penalidades criminais depender de mostrar que infratores agiram com intenção. Dispensar o mens rea vai parecer a muitos, particularmente aqueles de persuasão retributivista, como grosseiramente contra-intuitivo.42 Roger Pilon oferece uma defesa retributivista do mens rea:

Realmente devemos tratar, a título de solução, eu acidentalmente acertar você com meu automóvel e eu intencionalmente acertar você com um porrete como atos do mesmo tipo? Ao elemento do mens rea não deve ser permitido nenhum lugar no cálculo? Mesmo se incluirmos na compensação devida à vítima […] danos especiais, incluindo os custos de apreensão, julgamento e taxas legais de ambos os lados, e danos gerais, incluindo dor e sofrimento […] ainda resta um elemento crucial em que estas considerações não tocam. Pois, até agora, a compensação é idêntica à que é idealmente devida à vítima em uma simples ação civil […] A redução dos males criminais aos males civis […] ou, pelo menos, o tratamento de males criminais com penalidades civis, evidencia uma visão por demais primitiva do que de fato está em questão na matéria de crime […] Pois o elemento ausente do mero delito civil, mas presente no ato criminoso é a mente culpada. O criminoso não fez mal a você simplesmente. Ele afrontou sua dignidade. Ele lhe usou intencionalmente, contra o seu desejo, para seus próprios fins. Ele não pode simplesmente pagar uma indenização como se sua ação fosse acidental ou não intencional. Como isto corrigiria o erro? […] Como a compensação tornaria a vítima completa novamente? Pois a compensação não atinge o todo do que está envolvido – ela não chega ao elemento do mens rea. Simplesmente não há qualquer quantidade de dinheiro que retificará certos erros.43

É bem verdade que a restituição não pode sempre tornar a vítima completa.44 Mas punir perpetradores não pode tornar a vítima completa tampouco. A restituição pelo menos percorre uma parte do caminho em direção a tornar a vítima completa, ao passo que a punição não faz nada do tipo.

Pilon sugere que a punição retributiva de fato satisfaz a intenção por trás da exigência de tornar a vítima completa, pois ela restaura a igualdade entre as duas partes:

O ato original […] cria um direito na vítima (ou seu substituto) a usar o criminoso como ela própria foi usada. Apenas assim as partes serão tratadas como iguais. Pois apenas assim o caráter do ato original será refletido na solução. Indenizações monetárias simplesmente não fazem isso. É o uso de uma pessoa pela outra – esta afronta à dignidade ou à integridade da vítima – que deve ser capturado na solução criminal. Desta forma, o tratamento do criminoso pela vítima é igual, em caráter, ao tratamento que ela própria sofreu.45

Eu tenho dois problemas com este argumento. Primeiro, no caso da restituição, a intenção é restaurar a igualdade ao deixar a vítima melhor às custas dos perpetradores. A retribuição meramente deixa o perpetrador pior sem melhorar os prospectos da vítima (ao menos que o quinhão da vítima deva ser melhorado simplesmente pela experiência da satisfação retributiva com a punição dos perpetradores). Em todo caso, o ponto da restituição não é restaurar a “igualdade”, mas acabar com a invasão continuada por perpetradores dos limites de sua vítima.

Segundo, a noção de que a solução deve ter o mesmo caráter do crime original (e, portanto, deve ser um uso danoso dos criminosos, ao contrário da mera compensação financeira) tem implicações inquietantes. Pois era um aspecto crucial do crime original que ele era injusto e excessivo; isto é precisamente o que é horrendo sobre ele. Então, a solução não deve ser também, se deve compartilhar do caráter do crime, ser injusta e excessiva? A lógica da retribuição aponta na direção, não de olho por olho (pois como um olho tomado justamente poderia estar à altura de um olho injustamente tomado?), mas de dois olhos por um olho, ou de uma vida por um olho.46

Pilon insiste que, já que “o criminoso intencionalmente usou a vítima para seus próprios fins, e contra o desejo da vítima […] o criminoso alienou seu próprio direito contra ser similarmente tratado pela vítima (ou por qualquer outra pessoa agindo em nome da vítima)”47. Mas lembre-se que o direito do criminoso não ser maltratado está fundamentado no dever das outras pessoas de viver uma vida de cooperação racional, e que este dever, por sua vez, é parte de viver uma vida verdadeiramente humana. Assim, não está no poder do criminoso alienar este direito; ele consiste de fatos sobre o bem de outras pessoas que ele não pode alterar por quaisquer ações suas próprias.

Defensores de um teoria dissuasiva da punição oferecerão objeções um tanto diferentes. Do ponto de vista da dissuasão, a diferença entre malfeitores responsáveis e não responsáveis é que o comportamento dos primeiros (mas não dos últimos) responde a incentivos e, portanto, faz sentido aplicar sanções legais aos primeiros, mas não aos últimos. O fato permanece, no entanto, de que o prospecto de ter que pagar restituição certamente terá algum efeito dissuasivo, mesmo se tal dissuasão não for a base justificatória da política de restituição.

Pode ser verdade que um grau maior de dissuasão pudesse ser atingido através de uma política de punição que vá além da mera restituição. Mas tal política tem um alto custo moral, uma vez que levemos em consideração o fato de que tal punição será infligida por seres humanos falíveis. Como Barnett aponta:

Quaisquer ganhos obtidos ao se aumentar as sanções além do que é exigido para se compensar as vítimas inevitavelmente aumentará o sofrimento daquelas pessoas inocentes que foram erroneamente acusadas de crimes […] Todo aumento no nível de punição para elevar a dissuasão dos culpados aumenta o dano infligido sobre os erroneamente acusados. Isto é, uma vez que assumimos – como devemos, se quisermos ser realistas – a inevitabilidade de erros de aplicação, uma regra exigindo a punição para além da compensação completa ocorre diretamente às custas dos inocentes. Em suma, ausente a informação perfeita, uma estratégia de punição dissuasiva exige que algumas pessoas que são erroneamente acusadas sejam sacrificadas para dissuadir mais crimes.48

Claro, minha alegação é que a punição-como-sofrimento é injusta mesmo quando a pessoa sendo punida é culpada. Todos podem concordar, no entanto, que ela é injusta quando a pessoa sendo punida é inocente; e, contanto que as instituições punitivas estejam nas mãos de seres humanos e não de anjos, não parece haver qualquer maneira de se ganhar o benefício de maior dissuasão através do aumento de punição sem pagar o custo de maior sofrimento para inocentes.

Meu argumento contra a punição-como-sofrimento não é consequencialista. No entanto, eu não assumo a posição de que objeções pragmáticas podem ser dispensadas de cara. Se uma posição baseada em virtudes ou em direitos levasse a consequências horrendas quando posta em prática – se, por exemplo, restringir a punição à restituição fosse diminuir a dissuasão ao ponto de desencadear uma onda de crime que apenas uma prática mais robusta de punição pudesse coibir – isso seria, na minha cabeça, um forte argumento contra ela. Consequências sociais não são o fundamento da minha posição, mas não são irrelevantes tampouco.49 Mais uma vez, no entanto, eu não vejo que a ameaça de restituição obrigatória (e, no caso de criminosos que representem ameaças contínuas sérias, detenção preventiva) seja um dissuasor negligenciável. Deve-se também manter em mente que quanto mais severa a pena é, tanto mais relutante um júri pode estar em impô-la; assim, aumentos na severidade podem ser pelo menos parcialmente contrabalançados por diminuições na certeza.50

Deixe-me considerar algumas outras objeções pragmáticas à implementação de uma política de restituição pura. Um sistema em que malfeitores pagam indenizações monetárias poderia parecer beneficiar ricos sobre pobres. Eu argumentei acima que a justiça pode admitir exigir indenizações monetárias menores de indigentes do que de bilionários, mas pode ainda restar a preocupação de que, uma vez que abastados encaram uma utilidade marginal menor do dinheiro, mesmo as indenizações maiores que pagassem poderiam ser um incentivo inadequado para se abster do crime.
Esta objeção é míope, no entanto, pois ela não olha nem um pouco além do ponto em que malfeitores ricos dão restituição a pobres. A questão interessante é: O que acontece depois?

E o que acontece com criminosos abastados que poderiam facilmente efetuar a restituição e saírem livres? […] Alguns se preocupam que os abastados terão pouco incentivo de se abster de cometer crimes em um sistema de restituição pura […] Esta objeção negligencia o potencial para represálias que criminosos abastados, acima de todos os outros, teriam que temer em um sistema de restituição. Pois a quantidade paga anteriormente em restituição poderia, se a vítima ou a família e amigos da vítima assim quisessem, ser usada para efetuar uma restituição completa pela prática de um crime semelhante contra o criminoso abastado. Ao passo que isto pode não parecer um aspecto inteiramente atraente de um sistema de restituição, ele não obstante serviria como um potencial dissuasor para criminosos abastados. De fato, poderia bem fornecer um dissuasor mais eficiente do que a probabilidade de nosso atual sistema capturar, processar com sucesso, e punir um criminoso abastado […]51

Eu adicionaria que, na medida em que fosse um dissuasor bem sucedido, a ameaça de represália da vítima geralmente não precisaria ser implementada, desta forma mitigando seu “aspecto pouco atraente”.52

A restituição, quando é adjudicada, vai para a vítima – ou, no caso de assassinato, para herdeiros da vítima. Mas o que acontece em casos em que não há herdeiros? Órfãos sem amigos podem ser mortos com impunidade?

Eu sugiro que este problema pode ser tratado se tornando o direito a restituição transferível, como qualquer outra propriedade. No sistema baseado em restituição da Islândia medieval, uma vítima de posses modestas podia vender sua reivindicação de compensação (ou parte dela) para um indivíduo mais rico e mais poderoso que estivesse em uma posição melhor para extrair compensação.53 (Isto talvez não seja tão diferente de contratar um advogado por honorários contingenciais.) Meu sistema proposto incorporaria a ideia de reivindicações de restituição como propriedade transferível, mas com a característica adicional de que tais reivindicações sobreviveriam à morte de quem as possuísse e, na ausência de herdeiros específicos, se tornaria propriedade abandonada disponível para apropriação original. Isto é, a primeira pessoa a reclamar o direito abandonado, ao iniciar um processo contra o assassino (desta forma misturando seu trabalho com o direito, por assim dizer), teria adquirido o direito a compensação; e isto criaria o incentivo necessário para processar assassinos mesmo quando a vítima morresse sem herdeiros.

Franklin Miller apresenta quatro casos problemáticos para defensores de uma sistema legal baseado em restituição. Primeiro, ele pergunta, no caso de crueldade com animais, “a quem a restituição deveria se paga?”54 Bem, depende. Decidir sobre a questão de direitos dos animais está além do escopo do meu presente projeto. Mas ou os animais têm direitos ou eles não tem.55 Se tiverem, então a compensação deveria ser feita ao animais. (O processo presumivelmente seria movido por alguém agindo em nome dos interesses do animal maltratado; nesse contexto, os animais gozariam de um status legal similar àquele de crianças pequenas. O recipiente da compensação poderia ser um fundo para prestar cuidados ao animal. Se o animal não está mais vivo, a compensação poderia ir para quem se apropriasse originalmente, como no caso de órfãos sem amigos.) Se eles não têm direitos, então a compensação deveria ser feita a quem os animais pertencem; se os animais não têm direitos e nem pertencem a ninguém (ou pertencem à pessoa infligindo-lhe a crueldade), então nenhuma compensação é devida a ninguém, e o ato, embora moralmente repulsivo, é perfeitamente legal. Isto, admitidamente, não deixa qualquer espaço para a posição, mantida por muitos, de que animais não têm nenhum direito, mas não obstante merecem proteção legal; mas se animais de fato não têm nenhum direito, então a crueldade com animais é um crime sem vítima, e punir crimes sem vítima é um caso claro de violação de limites (isto é, uma transgressão contra quem possui direitos que não seja uma resposta a uma transgressão dessa pessoa titular de direitos contra outra titular de direitos) e assim entra em conflito com a proibição de usar parceiros de conversação como meros meios.

O segundo caso problemático de Miller é o de danos a instituições públicas. “Os direitos de pessoas privadas não são necessariamente violados por instância de tais condutas”56, então quem tem o direito a mover o processo? Aqui eu sugiro que danos a grupos grandes e dispersos podem ser tratados por ações coletivas. Temos um precedente na lei ateniense, que, embora não exclusivamente baseada em restituição, de fato tratava crimes como delitos civis na medida em que todas as ações legais contra infratores eram iniciadas e conduzidas por indivíduos, em vez de por promotores públicos. O mais perto que Atenas chegava de uma distinção entre crime e delito civil era a diferença entre mover um processo em seu próprio nome, para corrigir um mal privado, e mover um processo em nome do público mais amplo do qual se era parte, para corrigir um mal que afetasse a comunidade como um todo.57 Se possível, a compensação deveria ser paga a todos os membros do grupo afetado. Quando isto não é praticável (se, por exemplo, os membros do grupo não podem ser facilmente identificados), seu direito a compensação pode ser considerado como um direito abandonado que foi apropriado originalmente pela pessoa movendo a ação.58 Uma ação coletiva poderia também ser movida para garantir a detenção preventiva, se justificada.

O terceiro caso problemático de Miller é o das tentativas:

Tentativas de crimes podem não causar qualquer dano a indivíduos em particular. Por exemplo, um terrorista é apreendido plantando uma bomba no banheiro masculino de um prédio comercial. Os direitos de que indivíduo o terrorista violou? A restituição ao dono do prédio, meramente por invasão estaria muito fora de proporção com a gravidade do ato.59

Mas este caso também poderia ser tratado por uma ação coletiva. Pôr em perigo o público em geral é uma violação dos direitos dessas pessoas assim ameaçadas, mesmo se não tenha como resultado nenhuma lesão real. Mais uma vez, a menos que alguma maneira praticável de compensar o público possa ser encontrada, a compensação iria para a pessoa se apropriando originalmente do direito “abandonado” à compensação ao mover o processo. A mesma resposta pode ser dada ao quarto caso de Miller, o da direção imprudente que coloca o público em perigo. (Similarmente, se eu lhe sujeitar a um jogo de roleta russa, eu estou violando seus direitos.) Consequentemente, eu não posso concordar com sua conclusão de que “se nós não desejamos desistir de tais crimes, então não podemos aceitar um paradigma de restituição pura”60. Em suma, nenhuma das objeções pragmáticas a um sistema puramente baseado em restituição me parece séria o suficiente para justificar a derrubada do argumento moral contra a punição-como-sofrimento que é exigido pelo princípio de respeito pelas pessoas.

V. Responsabilidade Prospectiva e a Lei

Até agora eu discuti o papel da responsabilidade retrospectiva em um sistema legal. E a responsabilidade prospectiva? Frequentemente ouvimos lamentos sobre o declínio da responsabilidade pessoal, combinados com clamores por ação governamental. Por exemplo, na esquerda, às vezes se diz que o progresso econômico dos pobres é responsabilidade daqueles mais afortunados, que, adequadamente, deveriam ser legalmente obrigados, ou pelo menos encorajados, a doar seu tempo e dinheiro para ajudar aqueles que são menos afortunados – ao passo que, na direita, às vezes se diz que a autopromoção é, pelo contrário, primariamente responsabilidade dos próprios pobres e, consequentemente, que os programas de bem-estar social do governo deveriam ser reduzidos ou eliminados. O que devemos fazer com tais alegações?

Bem, vamos tomar as duas alegações específicas que mencionei – que o bem-estar dos pobres é responsabilidade dos mais afluentes, e que o bem-estar dos pobres é sua própria responsabilidade – e ver quais implicações cada uma, se verdadeira, poderia ter para uma política legal.

Suponha que pobres sejam (prospectivamente) responsáveis por seu próprio bem-estar econômico. Uma vez que esta responsabilidade é prospectiva, ela implica tanto a autoridade quanto a obrigação dos pobres serem autodependentes. Na medida em que pobres têm a autoridade de serem autodependentes61, eles tem direito a proteção legal da autoridade; mas isto é presumivelmente porque não se poderia interferir com essa autoridade sem violar o princípio (2). Mas e a obrigação – ela é executável?

Quando esta alegação é invocada por oponentes de políticas de bem-estar, parece como se eles estivessem dizendo que o governo deveria se certificar que as pessoas pobres satisfaçam esta responsabilidade, em vez de serem permitidas escapar dela ao conseguir ajuda do governo. Na verdade, no entanto, isto não pode ser o que se entende; pois aqueles que fazem essa alegação não favorecem, de fato, a execução desta responsabilidade. Por exemplo, se é negada assistência pública a uma pessoa pobre, mas ela encontra instituições de caridade privadas dispostas a subsidiá-la em vez disso, oponentes de programas de bem-estar social geralmente não vão pedir que o Estado a proíba de aceitar esta assistência privada. Eles podem acreditar que seria melhor para ela suportar seus próprios fardos, em vez de se tornar dependente da caridade, então eles realmente acreditam que seu bem-estar é sua própria responsabilidade, moralmente falando; mas eles claramente não consideram esta responsabilidade como propriamente executável, ou então eles estariam buscando proibir programas de bem-estar social privados, não apenas os públicos.

Se pressionados a explicarem a diferença, eles provavelmente apontarão para o fato de que a contribuição para a caridade privada são voluntárias, enquanto o bem-estar social público é financiado através da tributação compulsória – então sua real objeção é a tratar contribuintes como meros meios para os fins dos recipientes do bem-estar social, uma razão que não tem nada a ver com a suposta responsabilidade prospectiva dos recipientes do bem-estar social sobre seu próprio bem-estar.

Meu ponto é este: Quando oponentes de programas de bem-estar social defendem mudanças na lei para tornar as pessoas pobres “responsáveis” por seu próprio bem-estar, pode soar como se eles estivessem comprometidos com a posição de que a responsabilidade prospectiva é legalmente relevante. Como eu tentei mostrar, no entanto, um exame mais detalhado mostra que não existe tal compromisso.

Considere agora a posição contrária, que o bem-estar econômico dos pobres é responsabilidade dos (mais) ricos. Esta obrigação para com pobres deveria ser legalmente executável? Isto depende dos fundamentos da obrigação. Suponha que o argumento seja simplesmente que ricos tem um dever de compaixão para com pobres. Se então ricos se abstiverem de cumprir esse dever, eles podem estar se comportando repreensivelmente, e podem, adequadamente, estarem sujeitos à condenação moral e vários tipos de sanções sociais não coercitivas; mas ao meramente falhar em ajudar pobres, eles não invadiram os limites dos pobres e, desta forma, não podem ser coagidos de forma consistente com o princípio (2). Como eu argumentei em outro lugar62, direitos positivos são inconsistentes com (2) a menos que estes direitos positivos possam ser plausivelmente interpretados como necessários para a implementação do direito negativo mais básico de não ser tratado como um mero meio.

Se, em vez disso, o argumento a favor da obrigação é que as pessoas mais afluentes devem sua posição a sua exploração dos pobres, então seu status constitui um invasão injusta dos limites dos pobres, e o princípio (2), desta forma, autoriza a restituição compulsória aos pobres. Nesse caso, a responsabilidade de ajudar pobres é executável, mas apenas porque ela é um caso especial de (2); o direito positivo dos pobres à assistência é derivado e parasita do direito negativo de não ser explorado.63 Certamente, a responsabilidade de respeitar os limites das pessoas é executável; isto é justamente o que (2) diz.

Ainda assim, mesmo aqui não é precisamente enquanto uma responsabilidade que esta responsabilidade é executável. Suponha que Scrooge deve sua riqueza à injusta exploração de Cratchit, de modo que ele deve compensação a Crachit. Suponha ainda, além disso, que Scrooge atualmente está senil ou em coma e incapaz de entender ou agir quanto a esta obrigação. Nesse caso, compensar Cratchit não é a responsabilidade prospectiva de Scrooge, estritamente falando; pois nossas responsabilidades prospectivas são as coisas pelas quais podemos ser responsabilizadas retrospectivamente ao falhar em fazer, e Scrooge não é um agente responsável. Ele pode agora ter a responsabilidade retrospectiva por não compensar Crachit antes, quando ele ainda era um agente responsável; mas ele não tem qualquer responsabilidade prospectiva agora (pois ele não terá qualquer responsabilidade retrospectiva amanhã por sua falha em agir hoje). Ainda assim, a ausência de responsabilidade prospectiva de Scrooge em relação a Crachit não significa que uma corte não pode legitimamente exigir uma transferência para Cratchit de alguns bens de Scrooge; se Crachit legalmente tem o direito a restituição de Scrooge, o estado mental de Scrooge é irrelevante. A responsabilidade prospectiva simplesmente não interessa à lei.

VI. Exceções

Eu tenho dito que tanto a responsabilidade retrospectiva quanto a prospectiva ficam fora do escopo legítimo da lei. Existem alguns casos, no entanto, em que me parece que as instituições legais deveriam tomar conhecimento de questões de responsabilidade moral. Nenhuma destas exceções, no entanto, afeta seriamente o ponto central do meu argumento.

A primeira exceção deriva da provisão do princípio (2) de que a resposta a uma invasão de limites injusta não deve ser desproporcional à seriedade da invasão. Esta exigência de proporcionalidade coloca uma restrição sobre o que podemos fazer na defesa de nossos direitos. Eu não posso te explodir com minha bazuca, mesmo se essa for a única maneira de impedir você de dar um beijo indesejado em meu rosto; nem, se você engolir meu anel de diamantes, é permissível que eu abra seu estômago (matando você, portanto) a fim de recuperá-lo.64 Mas embora o princípio (2) autorize o uso da força apropriada contra ameaças inocentes65, tal uso da força parece, sim, uma questão mais séria, moralmente, do que um igual uso da força contra ameaças que não são inocentes; isto é, o argumento a favor de usar a força contra ameaças inocentes, embora possa frequentemente ser feito, será sempre mais difícil de fazer, tudo mais constante, do que o argumento a favor de usar a força contra uma ameaça não inocente. O uso da força é um mal, e há sempre uma presunção contra recorrer a ela, embora esta presunção possa frequentemente ser vencida; a força contra inocentes é (novamente, tudo o mais constante) um mal maior do que a força contra não inocentes e, desta forma, a presunção que deve ser superada é maior.66 É provável, então, que haverão casos em que a responsabilidade ou a ausência dela de quem agride é que faz a diferença entre a resposta defensiva ser legítima ou ilegítima e, em tais casos, a responsabilidade se torna legalmente relevante.

A segunda exceção é que há, possivelmente, casos em que se uma ação é ou não uma invasão de limites depende de se quem age é responsável ou não.67 Suponha que César esteja fugindo do homicida Brutus, apenas para encontrar seu caminho de fuga bloqueado por Cassius. Se Cassius estiver deliberadamente interrompendo a única saída de César, então ele é um cúmplice do ataque de Brutus; ele bloquear a saída é algo que está coordenado com o ataque e ajudando-o a ser bem sucedido e, desta forma, é uma invasão de limites.68

Mas agora suponha que Cassius não é parte alguma da conspiração para assassinato, mas simplesmente calha de estar passando pela porta quando César chega nela, fazendo com que César pare tempo o suficiente para Brutus chegar a ele. Fisicamente, esta situação pode parece indistinguível da primeira; mas a inocência de Cassius, e a ausência de coordenação entre suas ações e aquelas de Brutus, parecem não mais fazer de seu ato uma invasão de limites. Afinal, ele tinha todo direito de passar pela porta quando o fez. Neste caso, então, a responsabilidade se torna legalmente relevante, porque a presença ou ausência de responsabilidade muda a natureza do ato.69 (Note, no entanto, que esta exceção não afeta a maioria dos casos em que pode se determinar se uma ação é ou não uma invasão de limites, independente dos estados mentais do agente.)

A terceira exceção é que as pessoas que (temporariamente ou permanentemente) careçam da capacidade de escolha responsável (por exemplo, crianças pequenas, pacientes em coma, e doentes mentais) são tratados diferentemente pela lei, no fato de que outras pessoas estão autorizadas a tomarem decisões por elas. Como esta disposição deve ser conciliada com a minha rejeição anterior do paternalismo?

Eu sugeriria que o que autoriza o tratamento paternalista de crianças não é o mero fato de que as crianças se beneficiam de tal tratamento (pois pessoas adultas tolas poderiam se beneficiar do tratamento paternalista também). Antes, o ponto crucial é que as crianças carecem da capacidade de governar suas vidas através da razão (ao passo que pessoas adultas tolas podem possuir essa capacidade, mesmo se não a exercitarem). Da mesma forma que temos justificativa para tomar decisões médicas por pacientes em coma, se tivermos fundamentos para pensar que eles iriam consentir com certos tipos de tratamento se estivessem em posse de suas faculdade (de modo que, em vez de sobrepor seu desejo, agiríamos como agentes para eles já que não podem, no momento, expressar seu desejo), assim também podemos legitimamente agir como agentes para pessoas cujas capacidades para a tomada de decisão racional não estão completamente bloqueadas (como estão em pacientes em coma), mas simplesmente diminuídas, através da intoxicação, da doença mental ou, no caso das crianças, maturação incompleta. Tutores de uma criança são agentes, tratando a criança como a criança iria querer (até onde possa ser determinado) ser tratada se suas capacidades não estivessem diminuídas.70 Desta forma, o que justifica o paternalismo não é o benefício, mas o consentimento contrafactual.71

Consequentemente, pode-se tomar decisões por outra pessoa, se a capacidade dessa pessoa para a escolha responsável estiver debilitada. Uma vez que o direito de uma pessoa agir como agente depende da ausência de responsabilidade da pessoa representada, a responsabilidade é relevante para a questão legal de quais direitos uma pessoa tem.

A quarta exceção envolve a obrigação contratual. A lei contratual poderia parecer uma total contradição à minha tese, pois entrar em um contrato parece envolver assumir uma responsabilidade prospectiva legalmente executável, que é impossível se, como eu alego, a responsabilidade prospectiva não interessar à lei. Mas eu acho que esta objeção confunde a responsabilidade moral com a obrigação legal. Suponha que eu te dê vinte dólares, sob a condição de que você apare meu gramado (e você os aceita sob este entendimento). Eu transferi meu título aos vinte dólares condicionalmente; isto é, o dinheiro é seu apenas sob a condição de que você apare meu gramado. Se a condição não é atendida, o título ao dinheiro se reverte a mim, e você está dentro do meu limite até que o abandone ao me devolver o dinheiro (mais danos pela inconveniência que me causou). Desta forma, temos um argumento a favor da execução contratual que não faz qualquer referência à responsabilidade, mas apenas ao fato de uma invasão de limites.72

Onde a responsabilidade de fato se torna relevante, no entanto, é em determinar a competência de agentes ao entrar em contratos antes de mais nada. Se minhas capacidades racionais estão diminuídas, de modo que eu, por assim dizer, não estou qualificado para agir como meu próprio agente, então eu não sou competente para transferir para você meu título aos vinte dólares em primeiro lugar. Assim, uma corte, ao determinar se uma invasão de limites ocorreu, terá que ter em conta se a transferência do título foi bem sucedida, o que, às vezes, dependerá de estabelecer se uma (ou ambas) das partes envolvidas são agentes responsáveis. Isto é, então, uma variante do meu segundo exemplo, em que, embora a lei esteja preocupada com invasões de limites em vez de com os estados mentais das pessoas envolvidas, existem casos ocasionais em que os estados mentais fazem diferença em se algo é uma invasão de limites ou não.

Eu listei quatro tipos de casos em que a lei pode, legitimamente, se preocupar com questões de responsabilidade; sem dúvidas, existem muitas mais. A irrelevância legal da responsabilidade, desta forma, não é completa. Não obstante, os tipos de exemplo que eu dei são razoavelmente periféricos aos casos centrais em que tradicionalmente se pensou a responsabilidade como sendo o interesse da lei. Consequentemente, estas exceções não afetam seriamente minha tese principal.

VII. Conclusão

A determinação da responsabilidade é amplamente considerada como uma das tarefas centrais de qualquer sistema legal. Mas a vida apropriada a um animal racional e político é uma que envolve renunciar ao uso da força, exceto em resposta à força agressiva de outrem. Consequentemente, a presença ou a ausência de responsabilidade por parte de malfeitores não faz qualquer diferença no grau de força que pode legitimamente ser usado em resposta a eles; nenhuma força a mais pode ser usada contra agressores responsáveis do que contra aqueles não responsáveis, uma vez que apenas a agressão autoriza a força retaliatória, e agressores responsáveis não cometem qualquer quantidade maior de agressão do que aqueles não responsáveis. Se meu argumento está correto, então todas as práticas legais impondo custos maiores sobre malfeitores responsáveis do que contra aqueles não responsáveis, estão condenadas como injustas.

[Notas]

1 “Foi nesta esfera então, a esfera das obrigações legais, que o mundo moral conceitual da ‘culpa’, da ‘consciência’, do ‘dever’, da ‘sacralidade do dever’ teve sua origem […]” Friedrich Nietzsche, On the Genealogy of Morals, trads. Walter Kaufmann e R. J. Hollingdale (New York: Vintage Books, 1989), 65.

2 Não necessariamente se segue, no entanto, que a ênfase de um código moral em particular na responsabilidade será proporcional à medida em que o código moral segue um modelo legal. A literatura judia antiga (e.g., a Torah) notoriamente abraça uma concepção mais centrada na lei da moralidade do que a literatura grega antiga, que é mais centrada em virtudes; ainda assim, o conceito de responsabilidade moral desempenha um papel pelo menos tão central na última quanto na primeira, se não mais; pense no repúdio de Agamenon e de Édipo da responsabilidade (na Ilíada de Homero e em Édipo em Colono de Sófocles, respectivamente), ou o exame das condições da transgressão voluntária no Elogio de Helena em Górgias, nos diálogos socráticos de Platão, e na Ética de Aristóteles.

3 Sobre a Lei Mercante, vide Leon E. Trakman, The Law Merchant: The Evolution of Commercial Law (Littleton: Fred B. Rothman, 1983); Bruce L. Benson, The Spontaneous Evolution of Commercial Law, Southern Economic Journal 55 (January 1989): 644-61; W. Mitchell, Essay on the Early History of the Law Merchant (New York: Burt Franklin, 1904); Harold J. Berman, Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition (Cambridge: Harvard University Press, 1983); e William C. Wooldridge, Uncle Sam, the Monopoly Man (New Rochelle: Arlington House, 1970).

4 Para outros exemplo, vide Bruce L. Benson, The Enterprise of Law: Justice without the State (San Francisco: Pacific Research Institute, 1990); Tom W. Bell, Polycentric Law, Humane Studies Review 7, no. 1 (1991-92); e Albert S. Loan, Institutional Bases of the Spontaneous Order: Surety and Assurance, Humane Studies Review 7, no. 1 (1991-92).

5 Roderick T. Long, Aborto, Abandono e Direitos Positivos, Social Philosophy and Policy 10, no. 1 (Winter 1993): 166-91. Os direitos em discussão aqui são explicados um tanto mais rigorosamente lá.

6 Eu deixo aberta a questão da medida, se houver, na qual deveria se exigir de quem possui direitos que renuncie ao exercício pessoal desta liberdade em favor da delegação a um agente em particular, o Estado.

7 Eu distingui em outro lugar um componente A também: a permissibilidade moral de se exercer seu direito. Este é distinto da permissibilidade moral de impor o respeito ao seu direito. Seria legítimo defender o direito de alguém propagar a ideologia nazista, por exemplo, embora não fosse legítimo exercer o direito, ou seja, impor o que se está defendendo.

8 Tenha em mente que ainda estamos operando com o conceito estrito de “legal” aqui. Reivindicações não legitimamente executáveis poderia, não obstante, contar como “direitos legais” sob um sistema de lei voluntária como a Lei Mercante.

9 Long, Aborto, Abandono e Direitos Positivos.

10 Note que uma pessoa pode ser usada como um meio sem ser usada como um mero meio, é apenas a última que constitui uma violação de direitos. Alguma distinção do tipo é necessária, a proibição de usar pessoas como meros meios não deve proibir a maioria das interações humanas. Atravessar os limites de alguém conta como usar essa pessoa como um meio, mas usa-se alguém como um mero meio apenas caso o atravessamento de limites de alguém transgride o princípio (2). Para maior discussão, vide ibid.

11 Eu previamente escrevi apenas que “Não argumentarei em favor da verdade de (1), mas eu assumo que seja um princípio moral plausível […]” (Aborto, Abandono e Direitos Positivos)

12 Uma ação não necessita realmente ser executada conforme a virtude a fim de expressar a virtude, isto é, a fim de ser o tipo de ação que alguém com uma atitude virtuosa realizaria. Para discussão, vide Rosalind Hursthouse, Virtue Theory and Abortion, Philosophy and Public Affairs 20 (Summer 1991): 223-46

13 Aristóteles, Nicomachean Ethics (doravante NE), 1097b25-1098a4.

14 NE, 1177b26-1178a4.

15 NE, 1178b5-7, 1178b33-1179al.

16 NE, 1159a6-12.

17 Aristóteles, Politics, 1253al-5, 27-33 (tradução minha).

18 NE, 1104a20-25 (tradução minha).

19 NE, 1118a23-1119a7 (tradução minha).

20 Diogenes Laertius, Lives and Opinions of Eminent Philosophers, V.i.20 (tradução minha). O ponto, mais uma vez, é que as pessoas que faltam com a virtude colocam ou muito ou pouco valor em sua própria corporeidade vulnerável.

21 Aristóteles, Politics, 1253a7-28 (tradução minha).

22 NE, 1097b20-1098al8, 1168b29-1169a6.

23 Para uma apresentação mais completa deste argumento vide Roderick T. Long, Aristotle’s Conception of Freedom, Review of Metaphysics 49 (June 1996): 781-84.

24 Aristóteles, Politics, 1324b23-34.

25 Cf. Lysias sobre os fundadores da democracia ateniense: “Eles acreditavam que era a maneira das bestas selvagens ser governado à força um pelo outro, mas que a maneira apropriada para os homens era definir a justiça pela lei, a convencer pela razão e a servir ambas através de suas ações […]” (citado em Kathleen Freeman, ed., The Murder of Herodes, and Other Trials from the Athenian Law Courts [Indianapolis: Hackett Publishing, 1991], 236). Tanto Aristóteles quanto Lysias estão pensando primariamente sobre a escolha da persuasão sobre a força na administração dos assuntos coletivos, mas o mesmo princípio parece-me se aplicar no caso de interações um-para-um também. (Cf. John Locke, Second Treatise of Government, II, 4-6.)

26 Mesmo em casos de ações cometidas através da negligência, a aplicação de sanções legais pressupõe que o agente é responsável por ser negligente.

27 Minhas ideias sobre este assunto foram influenciadas por Randy E. Barnett, Restitution: A New Paradigm of Criminal Justice, in Randy E. Barnett e John Hagel, eds., Assessing the Criminal: Restitution, Retribution, and the Legal Process (Philadelphia: Ballinger, 1977); Randy E. Barnett, Pursuing Justice in a Free Society: Part One—Power versus Liberty, Criminal Justice Ethics 4, no. 2 (Summer/Fall 1985): 50-72; Randy E. Barnett, The Structure of Liberty: Justice and the Rule of Law (Oxford: Clarendon Press, 1998); Richard A. Epstein, A Theory of Strict Liability: Toward a Reformulation of Tort Law (San Francisco: Cato Institute, 1980); Michel Foucault, Discipline and Punish: The Birth of the Prison, trad. Alan Sheridan (New York: Vintage Books, 1979); Walter Kaufmann, Without Guilt and Justice (New York: Dell Publishing, 1973); Thomas Szasz, Ideology and Insanity: Essays on the Psychiatric Dehumanization of Man (Garden City: Doubleday, 1970); e Benson, Enterprise of Law. Nenhum destes autores deveria ser associado com as exatas visões que eu defendo aqui; as conclusões que defendo estão mais próximas daquelas de Barnett, mas meu argumento em favor destas conclusões vêm de uma perspectiva significantemente menos consequencialista do que as dele.

28 Note que este princípio elimina leis contra crimes sem vítimas como impermissíveis. (Ou, pelo menos, ele elimina a aplicação de tais leis.) Eu considero isso como uma vantagem, em vez de um defeito, da minha visão.

29 Cf. Long, Aborto, Abandono e Direitos Positivos.

30 Por quê? Mais uma vez, eu deixo aberta a questão de se, e sob quais condições, este direito pode ser exercido pela vítima (ou por terceiros) ou se deve ser delegado a uma instituição em particular.

31 Eu assumo que a propriedade de uma pessoa consiste de objetos cuja relação com aquela pessoa é tal que não se pode usar os objetos como meios sem, assim, usar a pessoa como um meio. Isto poderia ser porque os produtos de nosso trabalho são uma extensão de nós mesmos (uma proposição cara aos corações tanto de defensores lockeanos do capitalismo e teóricos marxistas do trabalho alienado), ou porque, como Robert Nozick argumenta (91 [New York: Basic Books, 1974], 169-70), eu apreender os produtos do seu trabalho é equivalente a forçar-lhe a trabalhar para mim. Se o aparelho de som é produto do trabalho de Juanita (seja diretamente, porque ela o fez, ou indiretamente, porque ela o comprou com o dinheiro que ela ganhou), então a apropriação de Anita do som conta como uma apropriação indireta da própria Juanita e, assim, como uma violação de limites.

32 Ou se comete-se um delito civil – mas uma implicação da teoria desenvolvida aqui é que a distinção crime/delito civil pode ser insustentável. Para uma crítica dessa distinção, vide Benson, Enterprise of Law; Barnett, Restitution; e Barnett, Structure of Liberty. A distinção crime/delito civil é a exceção, não a regra, na história legal.

33 Pode-se contestar que esta solução viola o princípio liberal da igualdade perante a lei. Mas exigir um milhão de dólares de um bilionário e exigir um milhão de dólares de um indigente não me parecem como casos de tratamento igual.

Em todo caso, a jurisprudência liberal tradicionalmente reconhece o conceito de falência, isto é, uma limitação das reivindicações que credores podem fazer contra alguém cujos recursos tenham sido esgotados; e adaptar as indenizações às capacidades dos acusados de pagar me parecem uma aplicação do mesmo princípio.

34 Esta alegação precisa ser um tanto qualificada. No exercício da força defensiva, eu posso continuar batendo em você porque eu sei que meus golpes lhe causam desutilidade, e eu espero que eles, consequentemente, façam você desistir; ou se eu lhe aprisiono, eu posso configurar um dispositivo para lhe dar choques elétricos se você tentar escalar as paredes da prisão, mais uma vez esperando que a desutilidade causada pelos choques lhe motivarão a parar de tentar escapar. Em tais casos, a desutilidade é intencional, não meramente prevista. Em ambos os casos, no entanto, seu desconforto é um meio de lhe controlar, não um fim ao qual o processo visa. Por exemplo, eu lhe causo desutilidade a fim de lhe manter aprisionado; não lhe aprisiono a fim de lhe causar desutilidade.

35 Barnett, Pursuing Justice, 65-66.

36 Long, Aristotle’s Conception of Freedom, 787-92. O próprio Aristóteles não considerava que o valor da liberdade eliminava o paternalismo coercitivo, porque ele pensava que as exigências da liberdade (eleutheria) eram satisfeitas ao se permitir o consentimento com uma estrutura política, mesmo quando muito pouca liberdade de escolha (exousia) fosse permitida dentro dessa estrutura (ibid., 792-98). Para uma crítica desta visão, vide Roderick T. Long, Immanent Liberalism: The Politics of Mutual Consent, Social Philosophy and Policy 12, no. 2 (Summer 1995): 1-31.

37 Na visão aristotélica, a atividade autodirecionada é crucial para a eudaimonia (prosperidade humana). Como Jennifer Whiting observa:

Um coração que, devido a alguma deficiência em suas capacidades naturais, não consegue bater por si mesmo, mas é feito bater por meio de um marcapasso não é um coração saudável. Pois ele, o coração, não está, estritamente falando, desempenhando sua função. Similarmente, um homem que, devido a alguma deficiência em suas capacidades naturais, não consegue conduzir sua própria vida, mas é conduzido por meio das deliberações e ordens de outro não é eudaimôn – nem mesmo se ele possuir os mesmos bens e empreender as mesmas atividades de primeira ordem que um homem eudaimôn faz […] A identificação geral de Aristóteles do que é ser humano com a agência racional não é completamente implausível – pelo menos não para aqueles de nós que prefeririam mais confiar nossos corações a marcapassos do que nossas deliberações e a busca de nossos fins a outro, não importa o quão benevolente e sábio ele seja.

Jennifer Whiting, Aristotle’s Function Argument: A Defense, Ancient Philosophy 8, no. 1 (Spring 1988): 43-46.

38 No mínimo, os tipos de punições legais com as quais estamos preocupados são invasões de limites, uma vez que envolvem imposições à força de vários tipos. Sanções pacíficas e privadas como boicotes, ostracismo e afins podem ser punições de um tipo, mas não são invasões de limites e, desta forma, podem ser impostas por razões retributivas, dissuasivas ou reabilitadoras sem violar o princípio (2).

39 Poder-se-ia contestar que a minha posição, uma vez que nega qualquer jurisdição legal sobre os estados mentais das pessoas, não poderia aceitar tratar malfeitores como “ameaças contínuas”, uma vez que tal julgamento faz referência aos estados mentais dos malfeitores. Mas minha posição é de que quaisquer causas pré-dispondo as pessoas a violarem os direitos das outras podem ser consideradas como base para coibir tais pessoas, sejam essas causas estados mentais ou ataques epiléticos. Não é o fato do estado mental em si, mas sua tendência a gerar uma ação, que o traz para dentro do alcance da lei.

“A concepção liberal de justiça proíbe não apenas o uso injustificado da força contra outro, mas a ameaça injustifica da força também […] É o direito a autodefesa que permite que as pessoas usem a força para repelir uma ameaça de dano injusto antes que o dano ocorra” (Barnett, Structure of Liberty, 185).

Se eu aponto uma arma para sua cabeça e começo a jogar roleta russa, você não tem que esperar até que um tiro seja disparado antes de tomar uma ação defensiva. Impor sobre outrem um risco suficientemente alto de invasão de limites é, por si só, uma invasão de limites. Consequentemente, a coibição preventiva pode ser justificada. Desnecessário dizer, dado o potencial de erro e abuso, que o escopo para a coibição preventiva deveria ser estrito. Como Barnett escreve, “Eu limitaria o uso da detenção preventiva para aquelas pessoas que tenham comunicado uma ameaça a outros através de seu comportamento criminoso passado […] Eu apostaria que as chances de um crime ser cometido por alguém que já cometeu um crime excedem grandemente as chances de um crime ser cometido por alguém que nunca cometeu um crime” (ibid., 213).

40 Minha posição implica que infratores como Karla Faye Tucker Browne (uma assassina de machado que foi executada no Texas em 1998) não deveriam ser mantidas na prisão, muito menos executadas, uma vez que (ao que tudo indica) ela havia sido reabilitada e, portanto, nem o encarceramento nem a execução poderiam passar o teste do princípio (2). De maneira mais controversa, ela implica que participantes de genocídios, como Adolf Eichmann, não deveriam ter sido aprisionados ou executados, porque apesar da aparente falta de reabilitação, ele ainda não representava qualquer perigo contínuo para outrem. Browne e Eichmann ainda deveriam compensação às famílias de suas vítima, no entanto.

A noção de compensação, no caso de Eichmann em particular, pode parecer ridícula. Primeiro, mesmo aqueles que aceitam a noção de compensação parcial para as famílias de vítimas de homicídio podem se perguntar como um indivíduo de recursos medianos poderia realizar qualquer compensação substancial para sobreviventes dos milhões de vítimas para cujas mortes Eichmann contribuiu. Segundo, mesmo que Eichmann fosse o homem mais rico da terra, pode parecer grosseiramente insultante às vítimas de um mal tão grande quanto o Holocausto pedir-lhes que aceitem pagamento no lugar da punição do perpetrador.

Mas considere: Mesmo na teoria retributiva, não há qualquer punição para Eichmann que não seria ridiculamente inadequada a seu crime. Não podemos executar Eichmann seis milhões de vezes. E mesmo se tal sentença fosse fisicamente possível, não poderíamos realizá-la sem nos tornamos monstros nós mesmos.

Para esse questão, como um ponto puramente pragmático, devemos reconhecer que se não houvesse qualquer provisão legal para punir Eichmann, isso não significaria que ele poderia viver em feliz impunidade. Alguém como Eichmann, uma vez que sua identidade e localização se tornassem conhecidas, seria quase certamente vítima de vingança privada; e quem perpetrasse tal vingança, se fosse improvável que matasse qualquer outra pessoa, também teria que ser liberada. Como Sade ironicamente sugere:

Nunca imponhamos qualquer outra pena sobre o assassino além da que ele pode arriscar da vingança dos amigos e da família daquele que ele assassinou. “Eu lhe concedo perdão”, disse Luís XV a Charolais que, para se divertir, acabara de matar um homem; “mas eu também perdoo quem quer que te mate”.

Donatien-Alphonse-Francois de Sade, Yet Another Effort, Frenchmen, If You Would Become Republicans, in The Marquis de Sade: The Complete Justine, Philosophy in the Bedroom, and Other Writings, eds. e trads. Richard Seaver e Austryn Wainhouse (New York: Grove Press, 1966), 296-339.

Para algumas pessoas pode parecer paradoxal que, após ser tão altamente crítico (crítico demais, muitos vão pensar) da retribuição pública, eu ofereça a retribuição privada como, em algumas instâncias, um corretivo salutar. Deixe-me esclarecer. Eu não estou recomendando a retribuição, seja pública ou privada. (Eu realmente acho que a retribuição privada é frequentemente mais desculpável que a retribuição pública, mas isso não a faz justa.) Meu ponto é simplesmente que, dada a natureza humana como ela é, a ameaça de retribuição privada seria genuína sob o sistema que eu defendo, e que algumas das consequências desse fato não são indesejáveis (como uma dissuasão, por exemplo).

41 Um argumento ainda mais fraco a favor da retribuição, em minha opinião, é a ideia de que a punição é necessária para mandar uma “mensagem”. “O ato de punição constitui uma condenação simbólica do criminoso por seu crime. Como tal, ele serve para apoiar e impor as normas morais coletivas violadas pelo criminoso”. Vide Franklin G. Miller, Restitution and Punishment: A Reply to Barnett, Ethics 88, no. 4 (July 1978): 359. Eu acho a noção de violência simbólica ou expressiva um tanto perturbadora. Em todo caso, a necessidade de expressar condenação simbólica dificilmente é significativa o suficiente para superar a presunção contra a força, dados os numerosos outros métodos disponíveis para expressar condenação simbólica.

42 Dever-se-ia notar, no entanto, que o comprometimento de nosso próprio sistema legal com o mens rea não é sem ambiguidades:

Frequentemente, na era moderna, o direito penal angloamericano impôs responsabilidade sem exigir que se mostrasse um mens rea ou uma mente culpada […] Estatutos criminais frequentemente são omissos sobre que tipo de mens rea, se existe, deve ser mostrado […] Embora Sir William Blackstone, escrevendo no século XVIII, afirmasse que o mens rea é um elemento indispensável de um crime, desenvolvimentos que ocorreram largamente após aquela época criaram um corpo considerável de crimes penais em que nenhuma intenção ou outro estado mental precisa ser demonstrado. A ausência da exigência do mens rea caracteriza alguns crimes como o estupro presumido, em que o conhecimento de que a garota tem menos que a idade de consentimento não é necessário para a responsabilidade, e a bigamia, em que na maioria das jurisdições pode ser cometida mesmo embora as partes acreditem de completa boa fé que estão livres para se casar. Na maior parte, no entanto, a responsabilidade absoluta tem sido criada por estatutos definindo crimes aos quais penalidades apenas leves ou moderadas estão anexadas. Estes crimes, às vezes chamados de “crimes contra a ordem pública”, estão mais frequentemente preocupados com a regulação econômica, ou com a proteção da saúde e da segurança públicas […] A máxima ignorantia facti excusat (“a ignorância do fato escusa”) representa um aspecto da doutrina do mens rea […] Por outro lado, a lei angloamericana reconhece a máxima ignorantia legis neminem excusat (“a ignorância da lei não escusa ninguém”) […] A doutrina de que enganos de lei não escusam parece razoavelmente defensável quando o crime envolve uma conduta que seria reconhecida como perigosa e imoral por qualquer adulto responsável. A questão é muito menos clara, no entanto, quando o caso é de um crime estatutário proibindo uma conduta que não é obviamente perigosa e imoral.

Francis A. Allen, Criminal Law, in Encyclopedia Britannica, vol. 6 (Chicago: William Benton, 1970), 765

43 Roger Pilon, Criminal Remedies: Restitution, Punishment, or Both?, Ethics 88, no. 4 (July 1978): 350-52.

44 Eu discordaria, no entanto, da contenção de Pilon de que, no caso da lesão intencional, nenhuma quantidade de restituição poderia tornar a vítima completa. Se Bill Gates esvaziasse um balde de gelatina sobre a minha cabeça, e então me cedesse por escrito metade de sua fortuna a título de restituição, eu me consideraria como mais do que adequadamente compensado por sua ação. (Bill Gates, se você estiver lendo isto, favor tomar nota.)

45 Pilon, Criminal Remedies, 355-56.

46 Faz lembrar da personagem Asineth, no romance Hart’s Hope, uma vítima de uma terrível injustiça que, não obstante, vinga-se excessivamente. Quando lhe é dito que a vingança está justificada apenas “se você se vingar contra aqueles que lhe prejudicaram [e não, digamos, seus entes queridos], e apenas se sua vingança for igual ao mal feito” (duas condições que ela está violando), Asineth responde “Eu fui tratada injustamente e, a menos que minha vingança seja monstruosamente injusta, eu não estarei satisfeita”. Orson Scott Card, Hart’s Hope (New York: Tor Books, 1983), 43-44

47 Pilon, Criminal Remedies, 355.

48 Barnett, Structure of Liberty, 205, 228.

49 Uma das preocupações da virtude é o bem-estar público; e um componente do bem-estar público é a aderência à virtude. Desta forma, em minha opinião, nem as exigências da virtude, nem as exigências do bem-estar público podem ser definidas em completa independência uma da outra. Por certo, cada uma tem algum conteúdo independentemente definível; mas uma especificação completa de ambas será uma questão de coerência e ajuste mútuo. As exigências da virtude colocam algumas limitações sobre o que pode ser considerado genuinamente de interesse público; mas o inverso também é verdadeiro.

50 Barnett (em Structure of Liberty, 234) oferece razões adicionais para considerar o sistema de restituição como um dissuasor adequado:

A compensação completa inclui a compensação pelos custos de detecção, apreensão, e processo […] Em tal caso, é provável que o custo subjetivo de efetuar a restituição frequentemente excederá o benefício subjetivo ganho do crime […] A restituição pura pode também aumentar a certeza de sanções e sua proximidade ao crime. A restituição aumenta os incentivos das vítima para reportarem crimes e cooperarem com as autoridades da lei […] Além disso, uma vez que o custo de fazer a restituição aumenta conforme o tempo passa (porque os custos de aplicação continuam a se acumular), mesmo os criminosos terão um incentivo para evitarem prolongar os procedimentos.

51 Barnett, Structure of Liberty, 181-83.

52 Pode parecer que eu resolvi um problema apenas para criar outro. Minha posição, ao autorizar este tipo de retaliação privada, não abre a porta para uma reemergência das vendetas familiares? Eu acho que não. Primeiro, minha posição não autoriza tal retaliação; ela continua sendo um crime (ou um delito civil) contra o qual a vítima pode legitimamente se defender. E segundo, a real experiência da Europa com sistemas baseados em restituição sugere que o prospecto de coletar compensação tende a domar a vendeta:

O fato de que teriam que desistir da restituição que receberam como reparação faria com que as vítimas considerassem longamente e arduamente se realmente queriam uma represália […] Eu sugiro que um estado de mente menos retributivista provavelmente resultaria de um sistema em que as vítimas e suas famílias tivessem que escolher entre aceitar uma restituição completa ou se organizar para uma represália, se comparado com um sistema em que a punição de autoria governamental é a única opção da vítima. Que o direito de restituição – ou composição – largamente tenha suplantado a vendeta familiar na Europa medieval tende a suportar esta sugestão. (Barnett, Structure of Liberty, 183-8)

Cf. David Friedman, Private Creation and Enforcement of Law: A Historical Case, Journal of Legal Studies 8 (March 1979): 399-415; e Benson, Enterprise of Law.

53 Jesse L. Byock, Medieval Iceland: Society, Sagas, and Power (Berkeley: University of California Press, 1988).

54 Miller, Restitution and Punishment, 359.

55 A presunção contra a força e a favor da persuasão se estende a nossas relações com animais? Eu estou inclinado a responder com os seguintes termos: No caso de animais com quem alguma cooperação é possível, onde a escolha entre a cooperação e a compulsão é, adequadamente, significativa, há um sentido, embora atenuado, em que animais contam como parceiros de conversação, e isto provavelmente autoriza a extensão a eles de alguns direitos, consistentes com as limitações de sua capacidade que justificam certas formas de paternalismo. A medida de tais direitos pode depender do grau de cooperação e comunicação que é possível. Animais para os quais muito pouco desses termos é possível podem, adequadamente, carecer inteiramente de direitos (embora isto seja consistente com termos outras obrigações morais – não embasadas em direitos e, portanto, não executáveis – em relação a eles).

56 Miller, Restitution and Punishment, 359.

57 A distinção na antiga Atenas entre processos privados e públicos estava mais próxima daquela entre ações judicais comuns e coletivas do que entre casos civis e criminais:

Para começar, não havia nenhum promotor público. O Estado não tomava nenhum conhecimento de quaisquer crimes, nem mesmo assassinato, a menos que fossem cometidos contra si mesmo: isto é dizer, o Estado não processava por crimes agora comumente considerados como cometidos contra a comunidade, mas apenas por crimes contra a administração mesmo, tais como traição ou fraudar o erário público. Até o tempo de Sólon, a prossecução era permitida apenas à pessoa lesada ou a seu parente mais próximo; sob as reformas de Solon, qualquer cidadão que desejasse poderia indiciar um outro […] Qualquer cidadão ateniense poderia mover uma ação pública; mas uma ação privada tinha que ser movida pela pessoa diretamente interessada, ou […] por seu guardião legal. (Freeman, Murder of Herodes, 19-25)

58 Apropriadores originais que recebem esta compensação poderiam, por sua vez, ser objetos de uma ação coletiva, se transparecesse que uma maneira factível de identificar e compensar o grupo estava disponível, mas foi ignorada. (Uma corte poderia também explorar a possibilidade de existirem maneiras de compensar um grupo sem identificar seus membros.)

59 Miller, Restitution and Punishment, 359.

60 Ibid., 360

61 Da maneira que estou usando o termo “autoridade”, pode-se ter a autoridade de fazer X sem necessariamente ter a autoridade de não fazer X.

62 Long, Aborto, Abandono e Direitos Positivos.

63 Para os propósitos da presente discussão, eu não tenho (graças a deus!) que determinar exatamente no que a exploração consiste, ou se todo caso de exploração constitui uma violação do princípio (2).

64 A exigência de proporcionalidade não significa que quem se defende nunca deve infligir uma lesão maior do que a ameaçada por quem agride, no entanto:

Poder-se-ia contestar que matar nunca pode ser uma resposta proporcional a qualquer ameaça além da morte. Mas nossa preocupação é com a proporcionalidade em seriedade moral, não com a proporcionalidade em efeito físico; alegar que o assassinato defensivo só pode ser moralmente proporcional à ameaça de morte é assumir, entre a força agressiva e a força defensiva, uma simetria moral difícil de se conciliar com o princípio (2). (Long, Aborto, Abandono e Direitos Positivos.)

65 E, possivelmente, contra escudos inocentes também. (Para ver a distinção entre ameaças inocentes e escudos inocentes, vide Nozick, Anarquia, Estado e Utopia, 34-35.) Se eu amarrar um bebê ao meu peito e então for atrás de você com um facão, de maneira que você não possa se defender sem machucar ou matar o bebê, me parece que, ao invadir seu limite, eu trouxe o bebê para dentro do seu limite, e você está em seu direito de responder; o invasor dos limites do bebê não é você, mas eu.

66 Igualmente, estou inclinado a pensar, pela mesma razão, que o argumento em favor da força contra escudos inocentes se depara com obstáculos ainda maiores do que o argumento em favor da força contra ameaças inocentes e, desta forma, tem uma presunção ainda mais rigorosa para superar. A maioria das instâncias de “danos colaterais” na guerra não chegam, na minha opinião, nem perto de passar em tal teste.

67 O seguinte tipo de exemplo me foi sugerido por David Boonin-Vail.

68 Se é também uma violação de limites dependerá se Brutus e Cassius estão certos em considerar César como uma ameaça intolerável à liberdade romana.

69 Mesmo assim, podemos nos perguntar se é de fato a responsabilidade de Cassius, em vez da coordenação de sua ação com a de Brutus, que está fazendo o trabalho de verdade. Suponha que Cassius tivesse passado pela porta inocentemente, mas o fez porque Brutus lhe pedira para passar em um momento em particular (sem lhe dizer porque); ou suponha que Cassius fosse insano, e assim tivesse participado da conspiração de assassinato de maneira intencional, mas não responsável. Nestes casos, a coordenação com Brutus parece suficiente para mudar a significância do ato de Cassius, apesar da ausência de responsabilidade.

70 O padrão do consentimento contrafactual presumivelmente irá se sobrepor consideravelmente ao padrão do bem-estar da criança, mas os dois divergirão, especialmente conforme a criança ficar mais velha. A capacidade diminuída é, afinal, uma questão de grau, e conforme a criança amadurece, o argumento a favor de considerar seu desejo expresso como um reflexo acurado de seu desejo contrafactual ficará constantemente mais forte.

71 Cf. Roderick T. Long, Além do Patriarcado: Um modelo libertário de família, Formulations 4, no. 3 (Spring 1997), 29. Esta descrição fornece uma explicação para por que os direitos de tutela (especificamente, o direito de fazer decisões sobre o que acontece com a criança) e deveres de tutela (especificamente, o dever de cuidar do bem-estar da criança) vêm empacotados juntos como são. É porque temos justificativa em agir como agentes de uma pessoa (e assim substituir o julgamento dela pelos nossos) apenas quando as decisões que fazemos são aquelas com as quais a pessoa teria (até onde podemos determinar) consentido se não estivesse debilitada.

72 Para um argumento de que executar o contrato deveria significar exigir que você me pague, em vez de exigir que você aparece meu gramado, vide Randy E. Barnett, Contract Remedies and Inalienable Rights, Social Philosophy and Policy 4, no. 1 (Autumn 1986): 186 95.

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